如何判断商标是否构成商品通用名称？——请看“LGG”系列商标侵权案
一、案情简介
科某森公司系G745098号、G697132号、G991379号、第1078848号、第1603199号“LGG”系列注册商标（简称“LGG”系列商标）的商标权人，科某森公司发现某品牌“纯益生菌发酵乳”等四种商品（简称被诉侵权商品）在包装、宣传文案、配料表中使用了与“LGG”系列商标完全相同的“LGG”标识，并在被诉侵权商品包装、官方旗舰店、公众号等上称其商品含有“1000亿LGG益生菌”，宣传其为“LGG”授权者，使用“全国唯一” “益生菌是未来的疫苗”“益生菌将取代抗生素”等宣传语，遂向一审法院起诉请求判令A公司、B公司、C公司（合称时简称被告A、B、C三公司）立即停止侵害科某公司“LGG”系列商标专用权的行为并立即停止在被诉侵权商品包装、官方旗舰店、公众号等上的虚假宣传，D公司、E公司立即停止生产被诉侵权商品，涉案五公司在《中国市场监管报》显著位置刊登声明以消除影响并承担相应赔偿责任。一审法院经审理认为，“LGG”不构成鼠李糖乳杆菌商品的通用名称，被告A、B、C三公司的被诉行为构成商标侵权行为及虚假宣传的不正当竞争行为。涉案五公司不服一审判决，上诉至北京知识产权法院，请求法院撤销一审判决，改判驳回科某森公司一审的全部诉讼请求。二审法院经依法审查认为涉案五公司主张“LGG”已经成为鼠李糖乳杆菌商品的通用名称的主张，缺乏充分事实依据，依法不予采纳。最终，判决驳回上诉，维持原判。
二、案件争议焦点：关于“LGG”是否为商品通用名称
根据已经查明的事实，鼠李糖乳杆菌，其学名应为“鼠李糖乳杆菌GG株”（LactobacillusrhamnosusGGstrain），属于乳酸杆菌（Lactobacillu）菌属、鼠李糖乳杆菌（rhamnosus）菌种，“GG”是代表其发现者。鼠李糖乳杆菌提取自人体肠道，是客观存在的一种事物，发现于1983年。对于鼠李糖乳杆菌这一客观存在的事物，并无法律规定、国家标准、行业标准以“LGG”对其进行命名。卫生部卫食新准字（2007）第0001号批复文件、2011年第25号公告，卫生部监督局卫监食便函【2018】140号函，卫生健康食品司卫监督食一便函【2008】140号回函四文件亦非法律规定或者国家标准、行业标准文件之一，其措辞的严谨性亦与上述三种性质的文件并不相同。故仅凭前述文件尚不足以充分证明“LGG”已构成鼠李糖乳杆菌的法定通用名称。
是否构成约定俗成的通用名称，一般以全国范围内相关公众的通知认识为判断标准，不能以部分从业者的认识为标准。鼠李糖乳杆菌发现于1983年，根据双方提交的证据，国内最早开始出现其作为食品添加开始于2005年，自此鼠李糖乳杆菌才开始逐渐为相关公众所认知。而在此之前，科某森公司早已就“LGG”申请了相关注册商标，在此之后，维某奥公司、科某森公司先后作为“LGG”品牌鼠李糖乳杆菌的提供者，与国内的食品生产商进行了合作。在此过程中，科某森公司通过合作协议、授权协议等对“LGG”标识进行了使用。虽然在部分期刊、论文、图书当中出现了将“LGG”作为鼠李糖乳杆菌简称指代的现象，但上述指称，并不能作为“LGG”已经成为商品通用名称的充分证据。且学术研究中的使用方式不等同于相关公众的认识，判断是否构成约定俗成的通用名称，主要还应以相关公众的通常认识为标准，而商品的生产者与消费者是最主要的相关公众。除维某奥公司、科某森公司通过商品销售、商标授权的方式大规模使用“LGG”外，国内经营者使用“LGG”作为其生产、销售的商品名称并未形成惯例，亦无证据证明消费者或其他相关公众将“LGG”等同于鼠李糖乳杆菌这一客观事物，故“LGG”亦非约定俗成的通用名称。
三、法律依据
商标法第十一条第（一）项规定，仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册。
商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。
石家庄商标律师提示：判断商标是否构成商品通用名称时，当商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。
本文涉及案件为（2021）京73民终1739号